логотип Консультант Плюс Самара лого
Компания "Консультант Самара" » Правовая поддержка » Новости законодательства » Обязан ли я свидетельствовать против своей фирмы?

Обязан ли я свидетельствовать против своей фирмы?

ВАС ВЫЗВАЛИ НА ДОПРОС

 


Вас вызвали в качестве свидетеля по делу о налоговом правонарушении. Можно просто не идти? Что будет за неявку или сознательную ложь? Можно ли отказаться от дачи показаний против собственной фирмы?

 

"Обязан ли я свидетельствовать против своей фирмы?"

 

НК РФ говорит о том, что в качестве свидетеля может быть вызвано любое лицо, которому могут быть известны обстоятельства, имеющие значение для налогового контроля (п. 1 ст. 90 НК РФ). Но если речь идет о бухгалтере и тем более руководителе, то получается, что человек будет свидетельствовать против самого себя. Казалось бы, прямое нарушение Конституции. Однако есть такой нюанс: можно не свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников (ст. 51 Конституции РФ). О праве не свидетельствовать против своей фирмы Основной Закон ничего не говорит.

 

Так, руководитель фирмы, будучи вызванным в налоговый орган в качестве свидетеля, от дачи показаний отказался со ссылкой на статью 51 Конституции РФ. Посчитал, что некоторые заданные вопросы касались не только деятельности фирмы, но и лично его. Суды между тем установили, что:

 

- из протокола допроса свидетеля усматривалось, что гражданин отказался от дачи показаний, касающихся именно финансово-хозяйственной деятельности фирмы;

 

- налоговики не выходили за рамки своих правомочий (подп. 12 п. 1 ст. 31, ст. 90 НК РФ),

 

-т.е. бизнесмен в данном случае неправомерно воспользовался своим конституционным правом не свидетельствовать против самого себя (определение Тюменского облсуда от 15.02.2012 N 33-760/2012).НК РФ подтверждает право человека отказаться от дачи показаний по основаниям, предусмотренным российским законодательством (п. 3 ст. 90 НК РФ), а именно:

 

- малолетним или иным лицам, не способным правильно воспринимать обстоятельства. Так, инвалид детства по психическому заболеванию не может быть свидетелем, даже если и является одновременно учредителем, руководителем и главбухом фирмы (постановление ФАС Московского округа от 12.02.2010 N КА-А40/578-10);

 

- лицам, которые получили информацию, необходимую для проведения налогового контроля, в связи с исполнением профессиональных обязанностей, причем данные сведения составляют профессиональную тайну этих лиц. Это могут быть адвокаты, аудиторы, но ни в коем случае не руководитель контрагента проверяемого лица (постановление АС Западно-Сибирского округа от 10.11.2015 N Ф04-24804/2015).Итак, свидетелем может быть лишь не заинтересованное в исходе дела лицо. Если же в качестве свидетелей были опрошены лица, заведомо заинтересованные в исходе дела, в том числе:- проверяемый налогоплательщик - физическое лицо;

 

- представитель фирмы, в частности директор, главбух, -то протокол допроса такого лица может быть квалифицирован как документ, оформляющий пояснения налогоплательщика (п. 5.1 письма ФНС России от 17.07.2013 N АС-4-2/12837).Суды, в частности, говорят:- допрос руководства (бухгалтерии) налогоплательщика в качестве свидетеля, оформленный как документ-пояснение налогоплательщика, вполне правомерен;

 

- получение объяснений от налогоплательщика возможно не только в рамках проведения налоговых проверок;

 

- налоговый орган, осуществляя налоговый контроль, не ограничен только данными налоговых деклараций;

 

- действующим налоговым законодательством не предусмотрено составление протокола или иного документа по итогам получения налоговым органом пояснений от налогоплательщика (см., например, постановление АС Поволжского округа от 26.05.2016 N Ф06-8745/2016 по делу N А12-27923/2015).

 

Можно прихватить адвоката?

 

Конституция гарантирует каждому право на получение квалифицированной юридической помощи (ст. 48), так что взять с собой адвоката (юриста, юрисконсульта и т.п.) может и свидетель. Более того, в НК РФ вообще нет указаний на то, кто может присутствовать на допросе, и налоговики с этим согласны (см., например, письмо ФНС России от 31.12.2013 N ЕД-4-2/23706@). Доверенность в данном случае не требуется: указанный специалист просто присутствует при допросе, а не является представителем. Важно отметить то, что отвечать на вопросы должен свидетель, а не его адвокат (письмо ФНС России от 30.10.2012 N АС-3-2/3920@). Постоянные консультации по телефону в процессе допроса в принципе не запрещены, но вызывают нарекания налоговиков, что само по себе вряд ли можно считать правильной тактикой.

 

Об ответственности

 

Перед получением показаний налоговый инспектор предупреждает свидетеля об ответственности за отказ от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний (п. 5 ст. 90 НК РФ), что подтверждает подпись свидетеля в специально отведенном для этого месте протокола (подп. 5 п. 5.4 письма ФНС России от 25.07.2013 N АС-4-2/13622). Отказ от дачи показаний или дача заведомо ложных показаний может повлечь за собой штраф 3 000 руб. (ч. 2 ст. 128 НК РФ).Однако ни административная, ни уголовная ответственность свидетелю не грозит. Это не открытие, налоговикам это известно (п. 5.1 письма ФНС России от 17.07.2013 N АС-4-2/12837).Все попытки "пришить к делу" статьи УК и КоАП - не более чем военная хитрость в надежде запугать налогоплательщика. В то же время не стоит надеяться на то, что суд отклонит протокол, в котором стоит подпись свидетеля "Предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний". Такого рода ляп не делает документ недопустимым (см., например, постановление АС Восточно-Сибирского округа от 23.09.2014 по делу N А19-17266/2013).

 

Что должно быть в протоколе?

 

Суд, скорее всего, не примет протокол в качестве доказательства, если отсутствует подпись свидетеля о том, что:

- ему разъяснены права и обязанности, установленные Конституцией РФ (ст. 51) и НК РФ (ст. 90);

- он предупрежден об ответственности за отказ (уклонение) от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний;

- он подтверждает сведения о себе, внесенные в протокол;

- с его слов показания записаны верно;

- он предупрежден о применении технических средств (если они применялись);

- он ознакомлен с протоколом.Может "обессилить" протокол отсутствие:

- даты, времени, места допроса (см., например, постановления ФАС Поволжского округа от 20.10.2009 по делу N А65-3412/2009, Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.02.2010 N 18АП-12494/2009);

- подписи должностного лица налогового органа (см., например, постановление ФАС Московского округа от 11.02.2010 N КА-А40/438-10);- данных документа, удостоверяющего личность свидетеля (см., например, постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 28.07.2010 по делу N А19-15652/09).Хотя некоторые суды, напротив, считают, что все это неважно, главное, чтобы данные, сообщенные свидетелем, были достоверными (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 21.04.2009 по делу N А78-3516/08-С3-11/111-Ф02-1481/09).Надо помнить о том, что время допроса закон не ограничивает, т.е. сам допрос может идти довольно долго. Однако как бы вы ни спешили и ни устали, не надо спешить ни с ответами, ни с подписанием. Внимательно читайте все написанное, настаивайте на исправлении текста, фиксируйте замечания в специальном поле или излагайте их в отдельном документе (в поле "Замечания к протоколу" следует отметить, что замечания изложены на отдельном листе). Все незаполненные (частично не заполненные) поля должны быть заполнены прочерками. Закон не обязывает подписывать каждый лист протокола, но разумно попросить выдать копию протокола и листа с замечаниями, чтобы снизить риски исправлений, приписок, подмены листов.

 

Допрос за пределами проверки

 

Вообще, НК РФ не говорит, когда законно допрашивать свидетелей - до проверки, во время или по окончании. С одной стороны, допрос как мероприятие налогового контроля должен проводиться в рамках проверки или как дополнительное мероприятие (п. 6 ст. 101 НК РФ). В практике есть примеры, когда суд признает допрос после окончания проверки нарушением порядка сбора доказательств (постановления АС Центрального округа от 03.06.2016 N Ф10-1572/2016, ФАС Московского округа от 29.04.2014 N Ф05-3649/2014 и т.д.). Другие суды настроены более либерально: протокол допроса, проведенного вне рамок налоговой проверки, может быть доказательством, поскольку при рассмотрении материалов проверки инспекция вправе исследовать также документы, полученные до ее начала (абз. 2 п. 4 ст. 101 НК РФ, п. 27 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57) (постановления АС Западно-Сибирского округа от 26.01.2016 N Ф04-28564/2015, АС Московского округа от 25.06.2015 N Ф05-7488/2015, ФАС Западно-Сибирского округа от 27.03.2014 по делу N А27-7343/2013 и т.д.). Скажем прямо: если протокол - не единственное доказательство правонарушения, то даже протокол с пороком (например, составленный вне рамок проверки) будет принят судом в качестве доказательства.

 

Возможен ли допрос при проведении камеральной проверки?

 

По общему правилу камеральная налоговая проверка проводится на основе документов, представленных налогоплательщиком. Минфин, само собой, считает, что допрашивать свидетелей можно в любом случае, поскольку НК РФ не препятствует налоговому органу вызвать свидетеля для дачи показаний, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для проводимой камеральной налоговой проверки (письмо от 19.06.2015 N 03-02-07/1/35776). Некоторые суды с этим согласны (см., например, постановление ФАС Московского округа от 23.07.2009 N КА-А40/5922-09), некоторые - нет (например, постановление ФАС Центрального округа от 28.12.2011 по делу N А08-2014/2011). Но очевидно, что, даже если суд и не примет протокол в качестве доказательства, проверяющие все равно получат информацию для дальнейшего размышления.

 

Если выездная проверка приостановлена

 

Можно ли "обессилить" протокол допроса, оформленный в период приостановления выездной проверки? Опять-таки единого мнения нет. Некоторые суды считают, что приостановление выездной проверки для допроса свидетелей не предусмотрено НК РФ (см. п. 9 ст. 89 НК РФ), так что протоколы допросов, проведенных во время приостановления проверки, должны считаться недопустимыми доказательствами (см., например, постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 08.05.2014 по делу N А46-7453/2013).Однако тот же НК РФ приостанавливает действия только на территории налогоплательщика (п. 9 ст. 89 НК РФ). Проводить действия в других местах не запрещено (п. 26 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57). Так что и Минфин (см. письмо от 18.01.2013 N 03-02-07/1-11), и ФНС (письмо от 13.09.2012 N АС-4-2/15309@), и суды (постановления АС Северо-Западного округа от 15.09.2016 N Ф07-7183/2016, АС Западно-Сибирского округа от 15.06.2016 N Ф04-2068/2016) признают правомерным допрос свидетелей, проведенный вне территории проверяемого налогоплательщика.

 

Может, дешевле заплатить?

 

Порой люди рассуждают примерно так: вот еще, ездить - время терять, проще и дешевле штраф заплатить. Это еще вопрос, насколько это "дешевле". За неявку свидетеля штраф в самом деле относительно невелик - 1 000 руб. (ст. 128 НК РФ). Неправомерный отказ свидетеля от дачи показаний, а равно дача заведомо ложных показаний влекут за собой штраф в размере 3 000 руб. (ст. 128 НК РФ) (толкуя буквально, ответственность наступает не просто за отказ от дачи показаний, а именно за неправомерный отказ от дачи показаний).За неявку для дачи пояснений суммы побольше - 2 000 - 4 000 руб. (ст. 19.4 КоАП РФ). Для принципиальных "уклонистов" ценник возрастает: если налогоплательщик допускает нарушение во второй раз и далее, то штраф может быть удвоен (п. 2 ст. 112, п. 4 ст. 114 НК РФ).Так, в первый раз за неявку (уклонение от явки) без уважительных причин лица, вызываемого по делу о налоговом правонарушении в качестве свидетеля, по повестке о вызове на допрос свидетеля предпринимателя оштрафовали на 1 000 руб., штраф предприниматель уплатил. По второму вызову предприниматель снова не явился и причин неявки не пояснил. Последовал штраф в 2 000 руб. со ссылкой на пункт 2 статьи 112 и пункт 4 статьи 114 НК РФ. Налогоплательщик попытался оспорить этот штраф, и первая инстанция его поддержала, сочтя, что налогоплательщик совершил только одно правонарушение и повторный штраф противоречит НК РФ (п. 2 ст. 108 НК РФ). Однако апелляционная инстанция не согласилась: нет, предприниматель, не явившись в налоговый орган в качестве свидетеля, совершил два налоговых правонарушения. Статья 128 НК РФ содержит формальный состав правонарушения, т.е. каждый раз, не являясь либо уклоняясь от явки без уважительных причин, лицо совершает налоговое правонарушение. Даже если налогоплательщик не является (уклоняется от явки) по одному правонарушению, то это не означает повторного привлечения к ответственности за одно и то же правонарушение (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 13.03.2012 по делу N А74-1519/2011).Разумеется, эти правила не применяются, если налогоплательщик не смог явиться по вызову по уважительной причине (п. 1 ст. 112 НК РФ).

 

Привод невозможен?

 

Ошибочно полагать, что принудительно доставить на допрос или для дачи пояснений нельзя. В самом деле, НК РФ прямо такой меры не предусматривает, но очевидно, что налоговики могут просить содействия у полицейских в обеспечении доставки свидетеля к месту допроса.Суды считают правомерным проведение допроса оперуполномоченными отделов экономической безопасности и прочими подразделениями МВД, т.е. допрос могут провести и сами полицейские, не обеспечивая привода свидетеля в ИФНС (см. решение АС Ямало-Ненецкого автономного округа от 03.02.2016 N А81-4093/2015).Суды доверяют рапортам полицейских. Например, налогоплательщик ссылался на то, что свидетель был допрошен в состоянии опьянения и, вообще, был доставлен на допрос против его воли. В то же время из рапорта капитана полиции, который доставлял свидетеля, следовало, что совершенно трезвый свидетель поехал добровольно, и суд отнесся к рапорту с доверием (тем более что свидетель приходился отцом сотруднику проверяемой фирмы) (решение АС Архангельской области от 05.02.2016 по делу N А05-11828/2015).Суды также принимают протоколы допросов, оформленные по запросу налогового органа органами Федеральной службы исполнения наказаний (ФСИН), если свидетель отбывает там наказание (постановление АС Московского округа от 17.07.2012 по делу N А41-24972/2010).

 

Допрос на выезде

 

Закон не настаивает на том, чтобы допрос свидетеля был проведен именно в помещении налогового органа. Если, к примеру, свидетель стар, болен или является инвалидом, то налоговики могут получить его показания по месту его пребывания (п. 4 ст. 90 НК РФ). Или, как в последнем примере из судебной практики, свидетель находится в местах лишения свободы. По усмотрению должностного лица налогового органа допрос может проводиться по месту нахождения свидетеля и в прочих случаях, в том числе и на улице (определение ВС РФ от 03.02.2015 по делу N 309-КГ14-2191), и по месту жительства свидетеля (постановление АС Уральского округа от 03.09.2015 N Ф09-4350/15). При этом необходимо:

 

- участие не менее двух должностных лиц налогового органа;

 

- наличие согласия свидетеля и проживающих с ним лиц на допуск налоговиков в жилое помещение, подтвержденное отметкой в протоколе, удостоверенной подписями свидетеля, проживающих с ним совместно лиц, а также налоговых инспекторов (п. 5.1 письма ФНС России от 17.07.2013 N АС-4-2/12837).

 

М. БолтуноваЮрист

 

Информация подготовлена специалистами "Консультант Самара"